Dalmacio Negro
Benedicto XVI se refirió a la “destrucción de la idea de derecho» al expresar su preocupación por la «problemática de la “multiplicación de los derechos”.[1] Una grotesca versión ideológica de “la lucha por el derecho” (Ihering), cuya finalidad es captar clientelas, dividir a los súbditos –divide et impera- y entretener y adormecer a los pueblos.
1.- Pero no es sólo eso. Bertrand de Jouvenel dedicó un capítulo de Du pouvoir. Histoire naturelle de sa croissance, al estado del Derecho, que, decía, había devenido “bestial”: «le Droit a perdu son âme, il est devenu bestial».[2] Pensaba seguramente en la “política jurídica” soviética y en la nacionalsocialista paralela al Rechtsstaat tradicional, que, en general, se conservó formalmente. Hay que añadir, el Derecho de los vencedores, aunque no se había celebrado aún el juicio de Nüremberg, que puso fin, tras el tratado de Versalles de 1918, al ius publicum europaeum. Tampoco podía imaginar Jouvenel la “desnazificación” de los alemanes, la difusión del derecho al aborto, etc.
2.- La destrucción del Derecho comenzó al trasladar el francés Bodino (1529/30-1596) la plenitudo potestatis o summa potestas papal a la nueva forma de lo Político, bautizada por Maquiavelo y los pensadores florentinos como lo Stato, lo que está ahí. «Hay una gran diferencia, decía ya Bodino en su obra capital Los seis libros de la República,[3] entre el derecho y la ley. El derecho implica sólo la equidad; la ley conlleva mandamiento. La ley no es otra cosa que el mandato del soberano que hace uso de su grado de las leyes de los griegos…».Las monarquías justificadas intelectualmente por la doctrina jurídico-política de la soberanía se hicieron Absolutas comenzaron a centralizar todos los poderes para destruir los que llamaba Montesquieu “intermediarios” entre el poder político y el pueblo y alteraron, con palabras de Pierre Manent, el rumbo natural de la historia de Europa.[4] Que podría sintetizarse como la historia de la Iglesia hasta el siglo XVI, en el que empezó a ser la historia del Estado, una organización artificial del poder político de las monarquías soberanas que empezaron a socavar poco a poco la omnipotentia iuris medieval, consolidada por la revolución legal que comenzó con el Dictatus papae de Gregorio VII en 1075.
El hombre es mitificador. Pero el Lógos de San Juan es radicalmente desmitificador[5] y el Dictatus apuntaba a afirmar el laicismo en la Cristiandad como un ámbito puramente natural, aunque no independiente o separado de lo sobrenatural, sino mediado por la Iglesia.[6] Fue la causa de la querella de las Investiduras entre el Papado (Gregorio VII) y el Imperio (Enrique IV), que terminó en 1122 con el concordato de Worms. Sin embargo, el conflicto entre la Iglesia y los poderes temporales es eterno, pues estos poderes —y también la Iglesia (Inocencio III, Bonifacio VIII, …)—, tienden a extralimitarse, a crecer como dice Jouvenel. Continuada esa lucha por otras causas, surgió de ese conflicto, siempre latente, la estatalidad. Consolidada por el protestantismo, se inventó la religión en el sentido actual,[7] y aparecieron nuevas mitificaciones: la decisiva, el mito del Estado.[8]
La tensión entre la tendencia humana a la mitificación y el cristianismo desmitificador es consustancial a la historia de Europa y Occidente. De hecho, la ley rectora de la cultura y la civilización europeas es la dialéctica entre la autoridad espiritual —que es desmitificadora— y el poder temporal. El ateólogo Augusto Comte decía entre los dos poderes, el espiritual y el temporal.[9]
3.- Al lado del ius communis tradicional, el derecho natural que descubrían y declaraban los jueces interpretando los usos y las costumbres que no contradecían al derecho divino o revelado —el «derecho es lo que dicen los jueces» (Álvaro d’Ors)—, apareció el derecho estatal, bautizado por Hobbes, el gran teórico del Estado, como derecho político.[10] Un derecho artificial construido en gran parte con conceptos teológicos por los legistas al servicio de los reyes-monarcas y de la ratio status. La misma soberanía de Bodino es un concepto teológico, en el que funge el soberano como legislador.[11] El resultado es el llamado “dilema de Böckenförde”, jurista que pone en duda la legitimidad del Estado al haber perdido los presupuestos que lo fundamentan: «El desprendimiento del orden político en cuanto tal de su determinación y configuración (Durchformung) religiosa-política, su mundanización en el sentido de la salida de una previa unidad del mundo religiosa-política a una fijación propia de objetivo y legitimación concebida (políticamente) mundanamente; en definitiva, la separación del orden político de la religión cristiana y de toda religión concreta como su fundamento y levadura. Esta evolución pertenece también al origen del Estado. Sin este aspecto, afirma Böckenförde, no cabe concebir el proceso del Estado tal como ha sido ni el problema fundamental del orden político que se plantea en el Estado actual».[12]
4.- El derecho estatal se impuso definitivamente en la revolución francesa decidida a recomenzar la historia a partir de 1789, el Año Cero; de hecho, por dilaciones legales, desde 1792. En la nueva historia, prevalece indiscutiblemente como ius imperans el derecho del Estado, que suele conservar las formas del tradicional. Cada vez menos desde que introdujo Napoleón III la práctica de los decretos leyes. Paolo Grossi resumía así la evolución del Derecho desde la Gran Revolución: «lo que asegura el Estado Moderno a los ciudadanos, es sólo un conjunto de garantías formales… El problema de su contenido, es decir, el de la justicia de la ley, de lo que la conciencia común tiene como justo, es sustancialmente extraño a esta visión».[13] Las “garantías formales” caracterizan las constituciones a la francesa, que rompieron con el constitucionalismo tradicional, la Constitución “material”.
5.- Los tipos principales de constitucionalismo son tres.[14] El inglés, que prolonga el medieval, el norteamericano, derivado del inglés, y el francés, que se generalizó desde la Gran Revolución y es el normal en casi todo el mundo.
La Constitución inglesa, congruente con la tradición de la libertad, es tradicional o histórica. Es por eso “flexible” (Bryce): rappezate e rattopatte (remendada y recosida) según el contraste de las fuerzas sociales, la urgencia de los deseos y las necesidades populares se configura incesantemente poco a poco, decía Antonio Rosmini, uno de los primeros, precedido por Burke y Friedrich Gentz, que desmitificaron, sin éxito, la del tipo francés.[15] Se refiere exclusivamente al gobierno, igual que la del tipo norteamericano. Se diferencian, en que esta última es escrita, aunque se acomoda al ritmo histórico mediante enmiendas, algunas de las cuales se apartan de su espíritu.
Las constituciones del tipo francés —“la ley de leyes”— son voluntaristas, decisionistas y cada vez más detallistas. Tienden a regimentar la vida en común según los criterios de las oligarquías dominantes dueñas del Estado. Tienden a fusionar el Estado y la Sociedad igual que en los Estados Totalitarios “clásicos” —el Soviético y el Nacionalsocialista— para llegar al colectivismo integral, el resultado efectivo de la marcha hacia die wahre Demokratie. Consecuencia en la que no pensaba seguramente el joven Carlos Marx, desmitificador del Estado.
[1] Liberare la libertà. Fede e politica nel terzo millennio, Siena, Cantagalli, 2018, pp. 208.
[2] París, Hachette 1972.XV, p. 386. Traducción española, Madrid, Unión Editorial 1998.
[3] Madrid, Ed. abreviada Tecnos, 1986. I. 8.
[4] Curso de filosofía política. México, Fondo de Cultura Económica 2003.
[5] Vid. R. Girard, Des choses cachées depuis la fondation du monde. París, Grasset 1978. II, IV.
[6] H. J. Berman, La formación de la tradición jurídica de Occidente. México Fondo de Cultura 1996. Sobre Gregorio VII, U.-R. Blumenthal, Gregor VII. Papst zwischen Canossa und Kirchenreform. Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft 2001.
[7] En la Edad Media, se decía Ley de Cristo, de Moisés o de Mahoma y la palabra religión designaba una virtud. Debido a la Reforma protestante, empezó designar la adhesión a las distintas confesiones. Vid. W. T. Cavanaugh, El mito de la violencia religiosa. Ideología secular y raíces del conflicto moderno e Imaginación teo-política. La liturgia como acto político en la época del consumismo global. Ambos, Granada, Nuevo Inicio 2010 y 2007.
[8] E. Cassirer, El mito del Estado. México, Fondo de Cultura 1947.
[9] Considérations sur le pouvoir spirituel (1826). El nuevo poder espiritual era para Comte, discípulo de Saint Simon, el de los savants, los intelectuales. Vid. René Guénon (desde su particular punto de vista de tendencia gnóstica), Autorité spirituel et pouvoir temporel (1929). París, Guy Trédaniel 1984. Varias
[10] Elementos de Derecho Natural y Político. Madrid, Alianza 2005. Elementos, el origen formal del derecho político, luego derecho constitucional, comenzó a circular en secreto hacia 1640. El fundamento del derecho constitucional es, según algunos, el principio del derecho romano aplicado a la tutela transmitido por el Código de Justiniano, difundido por los canonistas de los siglos XII y XIII, quod omnes tangit ab omnibus approbari debet (lo que concierne o afecta a todos, debe ser aprobado por todos). Sobre el artificialismo como signo de los tiempos, J. Freund, La aventura de lo político. Conversaciones con Charles Blanchet. Madrid, Encuentro 2019. En contraste con el Gobierno y el Derecho naturales, que surgen de la sociedad, el Estado y la Legislación, que son artificiales o no naturales, se superponen a la sociedad. Romano Guardini llamaba la atención sobre la artificiosidad de la vida moderna en sus Cartas del lago de Como. Pamplona, Eunsa 2013. El artificialismo es el problema de la técnica, planteado por Heidegger.ediciones españolas.
[11] Vid. N. Ramiro Rico, El animal ladino y otros estudios políticos. Madrid, Alianza 1980. “La soberanía“
[12] Staat, Gesellschaft, Freiheit. Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht. Frankfurt a. M., Suhrkamp 1976. “Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation”. P. 43. Á. d’Ors o Pierre Manent negarían seguramente -igual que Marx y por supuesto el anarquismo- la legitimidad del Estado como forma de lo Político, tema que no sabía Merleau-Ponty cómo resolver.
[13] Mitología jurídica de la modernidad. Madrid, Trotta, 2003. I, 1. 1.
[14] Vid. D. Castellano, Constitución y constitucionalismo. Madrid, Marcial Pons 2013.
[15] La Costituzione secondo la giustizia sociale (1848). I, p. 45ss. En Scritti politici. Stresa, Edizioni Rosminiane 1997. De Burke, Reflexiones sobre la revolución francesa. De Gentz, Dos revoluciones. Madrid, Unión Editorial 1989. Gentz compara la revolución norteamericana y la francesa. Para Constitución inglesa y la norteamericana, A. Pereira Menaut, Lecciones de Teoría Constitucional y Otros Escritos (Santiago de Compostela, Andavira Ediciones 2016) y El ejemplo constitucional de Inglaterra. México, Universidad Autónoma 2010 (y en Internet).
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